】卧底侦查的概念，法系一般采用狭义说，英美法系则采用广义说。广义的卧底侦查包括两种情形：第一种是侦查机关派遣经过特殊训练的侦查人员进行卧底侦查；第二种是侦查机关派遣普通的非侦查人员进行卧底侦查。美国法有关卧底侦查积累了丰富的判例，其中比较重要的三个判例和判解对卧底侦查的应用与犯罪嫌疑人宪法权利之间的平衡以及合理应用卧底侦查及其道德限度具有重要的指导意义。为保障卧底侦查的顺利进行，或为保护卧底人员自身或他人的生命健康安全，可以允许卧底人员实施一定的侵害法益的行为。至于这种容许侵害法益行为的正当化根据何在，则可以通过作为义务理论、义务冲突理论、执行命令的行为以及受到人身绝对强制的事由作为其正当化的根据。

　　一般而言，卧底侦查有广义和狭义之分。法系（以德国为代表）对卧底侦查采取狭义的规范。根据《德国刑事诉讼法》第110条a第2款的规定，卧底侦查人员可作如下界定：卧底侦查员是利用为他们安排的，有一定的时间性和经过了更改的身份（传奇身份）进行侦查的机构人员。他们允许以经过更改的化名（即所谓的传奇身份）参与法律交易活动[1]。我国地区林汉强法官认为：“卧底侦查的侦查方法，系经由专门的侦查人员，透过改变、隐瞒身份之方式，以欺骗手段获得犯罪分子的信任，而在一定期限内潜伏于犯罪组织内部，收集犯罪组织的内幕资讯，或者从内部瓦解犯罪组织。”[2]基于此，这种卧底侦查显然属于狭义的卧底侦查。从事狭义的卧底侦查的侦查人员一般被称为卧底警探。而在美国的刑事司法实务中则基本上采用广义上的卧底侦查概念，布莱克法律辞典是这样界定卧底侦查人员的（undercover agent）：“在侦查活动中，作为的代理人，化身与犯罪嫌疑人接触，搜集证据，以便将来在审判中指控该罪犯”⑴。我们认为，经过特殊训练的卧底警探属于卧底侦查人员的范围并无疑义，然而，在刑事司法实践中，受雇于侦查机关的非侦查人员，以欺骗手段获得犯罪分子的信任，收集犯罪组织资讯的侦查手段，也应当被认为是一种卧底侦查手段。从事这种卧底侦查的非侦查人员，一般被称为普通卧底⑵。普通卧底者自身不属于刑事追诉主体，其不具有法上之公务身份。卧底者只是接受侦查机关的委托而在一定期间内因受信赖而协助侦查的普通主体，其还可以向警方要求领取一定报酬。普通卧底可以是出租车司机、商贩、海关官员或银行职员甚至是有组织犯罪的成员，卧底者还可以有犯罪前科（如果其作证，因证明力低于卧底警探，所以也被称为“污点证人”）。这种比较特殊的卧底侦查有别于“线人”⑶为领取赏金而为侦查人员收集情报等活动的侦查。因为，受雇于侦查机关的非侦查人员，固然不属于侦查人员的序列，但是根据代理人理论，受雇于侦查机关，意味着其进行侦查活动时无异于侦查人员自己在行使侦查权。受雇于侦查机关的非侦查人员，如何进行情报收集等侦查行为，一般要受制于侦查机关，侦查机关与普通卧底的联系比较紧密；而领取赏金的线人则不同，线人并不受雇于侦查机关，线人与侦查机关之间并不存在雇佣关系，如何进行情报收集等活动，一般由线人自主决定，尽管有时侦查人员也会指导其如何活动。侦查机关与线人的联系比较松散。

　　综上，我们认为，卧底侦查一般包括两种情形：第一种是侦查机关派遣经过特殊训练的侦查人员进行卧底侦查；第二种是侦查机关派遣普通的非侦查人员进行卧底侦查。

　　卧底人员执行卧底任务的方式，主要有先与犯罪嫌疑人套近乎，建立一定程度的信任关系，再由生活上的接触，收集证据、套取供述，从而能够掌握、分析出有利之情报；或渗入犯罪组织后，接受组织信任而处理重要事务，以取得相关资讯。而卧底人员在与犯罪嫌疑人接触、交往过程中，可能在言谈之中，犯罪嫌疑人会有意无意地透露出犯罪事实，甚至承认犯罪。这些不利于犯罪嫌疑人的供述，是否具有可采性，在证据法上不无疑问。还有卧底人员在卧底过程中也可能侵犯犯罪嫌疑人的宪法性权利，对此应如何处理，也是不得不考虑的问题。我国刑法、刑事诉讼法及相关司法解释对上述问题几乎未涉及。为此，我们有必要结合外国法中的相关学说和判例，对卧底侦查的相关法律问题进行分析。美国法近百年来积累了丰富的判例，其中比较重要的三个判例或许对我们理解、判断卧底侦查的合理使用及其正当性界限具有启发意义。下面分别阐述之。

　　本案主要讨论受雇于侦查机关的普通卧底人员取得犯罪嫌疑人之供述，是否具有可采性。Hoffa是国际货运同业工会（International brotherhood of Teamsters）主席，其于1963年因案至Nashville市的联邦法院接受审判。在审前，Hoffa的委任律师Osborn为了准备审判，雇佣Nashville当地的Robert Vick来调查陪审团名单内陪审员的背景资料。Hoffa等接受Nashville法院审判的期间，租下当地一间旅馆的套房，经常来往的人有Nashville当地的货运同业工会主席King。另外，还有原本任职当地货运协会的官员Partin。Partin当时因涉嫌侵占协会的案件，刑满刚释放。另外还有一些罪状尚未被起诉。在与Hoffa取得联系之前，Partin先与联邦官员接触，经过洽谈后，Partin决定接受联邦官员的雇佣，定期造访Hoffa以套取其供述，联邦政府则以分期给付的方式每月给Partin的太太三百美元，并暂缓起诉Partin未被起诉的其他犯罪。Partin通过电话与Hoffa取得联系后，即经常前往拜访。二人会谈的地点包括旅馆房间、大厅、法庭准备室等处。有时King也在场，Partin将所听取的关于Hoffa或King的陈述，转告给联邦官员Sheridan知悉。侦查机关通过Hoffa、King的言谈内容，逐步掌握到其有行贿陪审员之意图。后来Hoffa等人被诉涉嫌意图行贿陪审团。而Partin则出面指称其受联邦政府的雇佣，曾于言谈中取得Hoffa意图行贿的供述，并于审判中出席法庭作证，据此Hoffa获有罪判决。Hoffa则主张，Partin既是政府官员所雇用之人，其进入其隐私空间内，等同于政府权力的侵入，在无令状的情形下进入其所租用的旅馆房间，自属侵犯联邦宪法第四修正案所保护的隐私权。另外，Hoffa在未受告知的情形下，对Partin所作的不利供述，法院引用此供述，违背了宪法第五修正案的不自证己罪权利。还有Partin未告知Hoffa可以委任律师在场，违反了宪法第六修正案的律师在场权；又Partin在法庭准备室内，听到Hoffa与其律师交谈内容，亦有违宪法第六修正案的受律师协助权利⑷。

　　第一，Partin虽然在未标明政府人员身份的情形下拜访Hoffa，但并不违背宪法第四修正案。因为Hoffa对Partin所作的有罪陈述，“并不是建立在旅馆房间的保障基础上，而是取决于他错误地相信（卧底）将不会揭发其不法行为。而这并不受宪法第四修正案的保护。”[3]

　　第二，Hoffa与卧底的交谈是完全自愿的（Wholly voluntary），卧底在场时Hoffa与他人的交谈也是完全自愿的（Wholly voluntary），强迫自证己罪的一个必要条件是存在某种强制，这个推论在本案中不存在，因此Hoffa所主张宪法第五修正案上的权利被法院概括地否定[3]。

　　第三，关于卧底侵入秘密的律师一客户关系空间的宪法第六修正案权利的主张，联邦最高法院认为，至少基于这些事实，在某个审判中违反宪法第六修正案权利的行为，并不导致由此而获得的证据在其他基于不同指控的审判中不可采。在之后的1977年Weatherford v．Bursey案中，联邦最高法院主张，如果卧底在审前的律师一客户会见中在场时，但是其并未参与交流其所听到的被告人与律师之谈话，那么不会出现违反宪法第六修正案的情形[3]。本案判决并没有用到Partin在法庭准备室内所听取的交谈内容，律师与Hoffa是谈论另案攻防、证人讯问等问题，并非本案行贿陪审团的情形，并没有妨碍Hoffa受律师协助的权利。

　　第四，另外一个宪法第六修正案权利主张，即从有逮捕的证据存在时起，根据Massiah和Escobedo案所确立的规则，Hoffa就有权享受法律赋予一个被捕之人的同样保护。对此，法院认为，本案的被告人不享有将被逮捕时的宪法性权利。因为如果其享有该权利，那么将会处于危险的境地：不得不猜测他们享有“可能原因”（而逮捕犯罪嫌疑人）的精确时间[3]。在本案中，政府并没有逮捕Hoffa才加以讯问，不需告知其得委托律师。而且，也没有义务说一有合理可疑，Partin就必须逮捕Hoffa，何况Partin是在听取Hoffa之陈述中，才建立起犯罪嫌疑之合理可疑，所以Partin也没有义务中止Hoffa主动的认罪陈述。

　　第五，宪法并没有规定可使用卧底侦查，但本案卧底Partin的证词，经过交互诘问（Cross examination）的程序，其可信性已获得保障，所以法院采取Partin的证词，并不会抵触正当法律程序原则。

　　本案主要讨论装扮成同监犯的卧底警探在有可能引出有罪回答的问题时，是否有必要向该犯罪嫌疑人做出米兰达警告。1984年11月，Richard Stephenson在伊利诺斯州西圣路易的郊区中被杀害，这个案件一直没有被破获，而且因为该案案情并不特殊，媒体报道不多，故并未广为人知。到了1986年间，一位名叫Donald Charlton的人告诉警方说，他在格拉罕矫正中心期间，认识一名叫Lloyd Perkins的人，从他的口中，听到了他曾在西圣路易地区所犯下的一个杀人案件的细节，听了Charlton的转述后，认为其所转述之案情，俱与当年Stephenson案的案情细节相符，且因本案并非广为人知之瞩目案件，Perkins竟能详述该案细节，且其所知远超过媒体所掌握的资讯，显见Perkins涉案之嫌疑确实相当重大。于是，警方安排了一位卧底警探Parisi（化名为Vito Bianco）。Parisi与Charlton均化装为囚犯，拘禁在蒙哥马利看守所的牢房内，被安排与Perkins拘禁于同一栋楼，该区设有十二个独居牢房，通向一个共同的起居室。某日，Perkins见到Charlton并打招呼后，Charlton便向Perkins介绍其新认识的朋友Parisi。言谈中Parisi说他自己不想再待在监狱中，提出建议他们三个人一起逃亡。当晚三人聚在Perkins的牢房内讨论越狱计划细节。Perkins说他女朋友可以携带一把进来，Charlton说：“我可不是杀人犯，我只不过是个小偷，杀人是你们的专长。”Parisi趁着这个话题说：“如果有发生的话，他会为任何发生的负责。”接着，Parisi又问Perkins是否曾“做掉”过任何人，Perkins回答他做过。这时Parisi在未践行任何告知程序下，即展开一连串关于如何杀人、为何杀人以及杀人细节的讯问，Perkins则毫无警觉地详述其于1984年11月，在伊利诺伊斯州杀害Richard Stephenson案件的详细经过情形。后来，这些供述，成为不利于被告的证据。但事实审法院认为，Parisi身为侦查人员，对于受拘禁的Perkins讯问犯罪事实之前，未施以米兰达警告，侵害其不自证己罪的权利，故其供述当予以排除。伊利诺伊斯州方面则认为，本案卧底警探并没有强迫Perkins供述，故没有违反其不自证己罪之权，此时不需要施以米兰达警告，而上诉到联邦最高法院⑸。

　　美国联邦最高法院多数见解认为：宪法第五修正案的不自证己罪权利，在米兰达案件中获得进一步保证，即禁止“拘禁中讯问”（Custodial interrogation）。但法院认为，米兰达警告，系在保证个人免予警方借故拘禁之操纵气氛，形成强迫其陈述之无形压力。当嫌疑人之身体自由受到拘束，处于警方操控之情形下，容易忽略其宪法上权利。故此时法院要求将犯罪嫌疑人宪法上享有之不自证己罪权、受律师协助权告知，始能充分保障受拘束中犯罪嫌疑人之宪法权利。但联邦最高法院认为：“犯罪嫌疑人与卧底之间的谈话并不牵涉米兰达规则所关注的问题。当犯罪嫌疑人自由地与他自己认为是牢友交谈时，并不存在警方掌控的氛围和强迫的关键成分。强迫应从犯罪嫌疑人的视角来判断。因此，犯罪嫌疑人之陈述为自愿性陈述，证据能力无任何障碍，得以采用。虽然此时Perkins是受拘禁，而且Parisi也的确劝诱Perkins陈述其犯罪经过，但Perkins认为自己是与“牢友”而不是共处，并非在受拘束的作用下而供述。换言之，其之所以为供述，并非因为受拘禁而然”[4]。

　　然而，Marshall官持反对意见。他认为米兰达警告是要求任何政府人员在取得犯罪嫌疑人供述之前，必须让犯罪嫌疑人知悉其在宪法上的权利。米兰达警告是一种程序保障，通过政府人员简要告知，犯罪嫌疑人能够本于自由意志对抗之外在拘束力，其基本权利才能获得保障。米兰达警告所不保障的利益，除不受的强制以外，还包括保障犯罪嫌疑人不受的诈欺。本案容许卧底警探例外于米兰达原则之外，将会造成宪法第五修正案条文的漏洞。且此漏洞将鼓励警方利用卧底方式，使不知行使宪法性权利的被告蒙受不利，故不能允许此例外产生。

　　第二，卧底警探不需要告知犯罪嫌疑人其在宪法上的权利，即可展开讯问（形成米兰达警告之例外），但必须是犯罪嫌疑人自由供述。因为在国家利益和犯罪嫌疑人宪法性权利的权衡下，法院选择了前者。

　　第三，在“拘禁讯问”状态是否存在的判断上，是由犯罪嫌疑人主观心态，而不是由客观上的情状，以及讯问者的身份、意图来判断的。

　　第四，只要是自由陈述，即使未告知权利，联邦证据法仍允许卧底警探转述犯罪嫌疑人的供述作为证据⑹。

　　总之，以联邦最高法院的见解，卧底警探取得犯罪嫌疑人的供述，无论犯罪嫌疑人是否受拘禁、无论是犯罪嫌疑人主动陈述或经询问后陈述，均无须践行告知程序。只要在审判上践行严格的交互诘问程序，卧底警探所取得犯罪嫌疑人的供述是可以采用的。

　　本案主要讨论受侦查机关雇佣的专业人士作为卧底人员，利用犯罪嫌疑人对其专业的信赖，而套出犯罪嫌疑人的供述的证据能力。五十岁的Leyra被指控在1950年1月10日，于布鲁克林的公寓内，以铁锤将其父母杀害。因为当时被害老夫妇家中，餐桌仍凌乱不堪，而且有第三副餐具，显示案发时有人与老夫妇共进餐食，案发后未及整理即离去。这一切迹象，都指向Leyra涉有重嫌。人员逮捕Leyra之后，进行了冗长的讯问，但Leyra仍坚称并未涉案。经过日以继夜的连续讯问后，Leyra已疲惫不堪。此时，因为Leyra感到身体不适，警方应其要求为其寻来一名医师。但这名医师其实是受政府雇佣，具有催眠能力的精神科医师。且Leyra受侦讯的房间有隐藏式麦克风，侦讯室内并置有录音设备。这名医师给Leyra一些能放松身心的药物，并运用暗示、催眠等技巧，询问Leyra一些问题。在一连串技巧性的暗示下，医师不断地将本案发生经过植入Leyra脑中，暗示他与本案有绝对关系，最后，Leyra将案发经过陈述出来，检察官据其供述起诉，事实审法院则据此将被告人定以杀人罪⑺。

　　若被告Leyra之自白是否出于“任意性”这一点暂不考虑的话，本案利用被告对于医师的信赖，取得其自白，因为他不知道与医师的对话可能成为不利于己的供述，在未受到任何告知之下，其权利并未受到充分的保障。亦即，Leyra不知道他与医师的谈话会成为不利于己的供述，而此时并没有律师在场协助，明显侵犯了Leyra的宪法性权利，且与宪法的正当法律程序原则不符，因此撤销了原审判决[4]。

　　基于上述美国判例的介绍与分析，可见美国对卧底侦查的态度，因卧底人员的身份、卧底人员使用的手段等而各异。在发现实体真实与保障两大任务之间，美国法根据个案的具体情况综合考虑卧底侦查行为对犯罪嫌疑人宪法性权利的侵害程度，力求在发现实体真实与保障之间保持最佳的平衡。其司法本旨具有一定的启发和借鉴意义。

　　我们认为，卧底侦查行为本质上是一种欺骗性侦查行为，是刑事政策上的一种不得已的恶。各国对卧底侦查的使用，均有严格的限制。实务上，一般将卧底侦查限定于毒品犯罪、有组织犯罪、犯罪、伪造货币、危害、危害公共安全等隐蔽性极强、社会危害性极大的犯罪中。同时立法也对卧底侦查的操作程序进行了严格的规定。虽然实务上对卧底侦查予以承认和容忍，但是侦查机关在运用卧底侦查时，还应当考虑到犯罪嫌疑人宪法性权利的保障，不得过度侵犯犯罪嫌疑人宪法性权利。

　　首先，对于侦查人员或者其他卧底人员以虚假朋友的身份为掩护，与犯罪嫌疑人建立起一定程度信任关系后，套取的犯罪嫌疑人供述，该供述应具有可采性。此行为固然与社会正统的道德观有违，但并不会侵犯犯罪嫌疑人的自白任意性。判断犯罪嫌疑人的自白任意性，不能以侦查人员主观心态、主观意图以及当时的客观情状为标准，而应当着眼于做出不利于己供述时犯罪嫌疑人的主观心态为标准。对犯罪嫌疑人错误地相信“卧底朋友”，真心吐露心声，此亦不能认为该犯罪嫌疑人的自白不具有任意性。因为错信朋友并不会导致自白任意性受到质疑。在英美法系以及受到英美法系影响的传统法系国家和地区，侦查人员讯问犯罪嫌疑人时一般都要告知其宪法性权利。侦查人员违反告知义务而获得的犯罪嫌疑人供述，不具有可采性。但是，在卧底侦查领域中，一般都承认这种告知义务可以免除。因为为了保护卧底侦查人员本身的生命，没有履行告知义务应当认定为非出于恶意或者是一种公共安全例外。我国地区现行《刑事诉讼法》第158条之二规定：“违背第九十三条之一第二项、第一百条之三第一项之规定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陈述，不得作为—证据。但经证明其违背非出于恶意，且该自白或陈述系出于自由意志者，不在此限。检察事务官、司法官或司法询问受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人时，违反第九十五条第二款、第三款之规定者，准用前项规定。”在美国司法实践中，联邦最高法院也确立了米兰达规则的“公共安全例外”。“在纽约州诉夸尔利斯（New York v．Quarles）案中（1984年），最高法院提出了其对米兰达规则的一个范围狭小但却很有意义的例外：‘公共安全’例外，其目的在于保护和一般公众的安全。”[3]在我国，由于立法者没有赋予侦查阶段犯罪嫌疑人沉默权、律师在场权等权利，因此侦查人员的告知义务也就无从谈起了。由此，在立法没有改变之前，卧底人员当然更没有义务告知犯罪嫌疑人上述权利了。即使日后立法者赋予犯罪嫌疑人上述权利，卧底人员没有履行告知义务，也应当认为是合法的。

　　其次，对于侦查人员伪装成同监犯（牢友），与犯罪嫌疑人同处一室，从中套取犯罪嫌疑人供述的，该供述也应认为具有可采性。理由是：此时并不存在羁押性讯问或者拘禁讯问（Custodial interrogation）。如果说此时犯罪嫌疑人具有心理强制的感觉，应当认为这种心理强制的感觉并非产生于卧底人员的羁押，而是来自监狱的羁押。充其量只能说卧底侦查人员利用了监狱对犯罪嫌疑人产生的某种心理强制而套出了犯罪嫌疑人的供述。至于犯罪嫌疑人并不知道其牢友是侦查人员或者其他卧底人员，从犯罪嫌疑人的主观心态来看，其误认的牢友也不会对其产生任何心理强制。因此在这种情形下，卧底人员套出的犯罪嫌疑人供述应当具有可采性。

　　最后，对于卧底人员化装成专业人士，利用犯罪嫌疑人对该专业人士的专业信赖，套取的犯罪嫌疑人供述的情形。这种伎俩已经超出了社会可容忍的欺骗性侦查行为的最低限度，应该予以禁止。专业人士与犯罪嫌疑人之间存在特定的信赖关系，该信赖关系维系着该职业的存续，更事关社会存在、发展之基础。因此，我们不能容忍侦查人员以足以破坏社会安定之手段从事卧底以骗取犯罪嫌疑人的供述。

　　总之，作为侦查手段之一的卧底侦查不得超出社会通念和社会可容忍的最低限度。在Lisenba v．California案中，美国联邦最高法院认为，若允许执法机关以“震撼社会良心”（shock the conscience of the community）的方法取得自白，无异由执法机关自己破坏法律之基本价值，社会将沦为恐怖统治，故不诚实手段（卧底侦查亦属于不诚实手段之一）应不可违反“社会良心所容许之范围”⑻。在Ashcraft v．Tennessee案中，美国联邦最高法院认为，无论自白的真实性如何，如果所使用的方法违良心所容许的范围，该侦讯方法本身应当评价为违法⑼。加拿大最高法院在1981年罗斯曼诉奎恩的案件中遇到了一个毒品贩子对一位装扮成罪犯的的有罪供述是否可以采用的问题。安东尼奥·拉默官代表多数派意见，承认事实上在审讯中有时必须求助于圈套或其他形式的欺诈方法。但是他警告说所使用的圈套和欺诈方法决不能具有那种“使社会震惊”的性质。他对此列举了两种情况来说明：其一是装扮成牧师去听嫌疑人的自白；其二是装扮成提供法律帮助的律师来引出嫌疑人的有罪陈述[6]。这里的“违良心所容许之范围”和“使社会震惊”的判断标准，固然很抽象。但是，还是具有一定的可操作性的，只不过需要司法者在具体操作中运用“利益衡量原则”进行判断。至少不能以牺牲某种被社会公众认为是非常神圣的利益关系来骗取被告人的供述。例如：被告人对医生的职业信任，被告人对律师的职业信任，被告人对家庭成员的心灵信任，被告人对牧师的职业信任等。如果侦查人员只利用被告人对朋友的信任而欺骗被告人，从而获得犯罪情报的，一般认为可以接受。理由是：从道德的层面来看，被告人对自己被朋友所欺骗，只能说明自己交友不慎，因此应当承担此种交友不慎所带来的风险。况且，在社会生活中，朋友之间互相欺骗的事情比比皆是，已经司空见惯了，因此属于社会可以容忍的事情。利用朋友间的信任关系获得犯罪情报从而破案，与不利用朋友间信任获取情报从而放纵犯罪，从利益衡量原则的角度看，显然前者比较容易为社会公众所接受。但是，如果侦查人员利用了特定的社会关系而这种社会关系又是维系人类社会存在、发展的极为重要关系例如亲属关系、医患关系等，则应当认定为超出了社会通念，超越了社会所能够容忍的最低限度，因此应当严格禁止。

　　应该注意的是，对于卧底侦查人员在侦查中通过秘密录音、记录、交谈等手段获得的被告人陈述，是否可能被适用非法证据排除法则？有论者认为，从某种程度而言，由于被告人并不知悉卧底人员隐匿了真实身份，所以其侵犯了被告人自白的任意性，当然也不得推定被告人同意接受卧底人员的讯问。因为依照正当程序要求，讯问被告人应当告知其沉默权、律师在场权以及不得强迫其供述，但卧底人员所获取被告之录音、传闻陈述并未遵守上述讯问义务，所以非经被告人对录音、传闻陈述之同意、追认，不得适用。[7]对此，我们认为：第一，犯罪嫌疑人不知悉卧底人员的真实身份，并不能否认该供述之任意性。如果一味地认为凡是犯罪嫌疑人不知悉供述对象的真实身份则该供述无任意性，这不仅不具有法理合理性，还不具实践合理性。从法理合理性角度看，供述是否具有任意性，不以犯罪嫌疑人是否知悉供述对象之真实身份为必要；从实践合理性角度看，刑事政策上为了打击某些重大犯罪在不得已情况下使用卧底侦查已经被立法者和司法者所认同了。例如：《联合国反公约》第50条（特殊侦查手段）规定：“为有效地打击，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。”[8]《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第20条（特殊侦查手段）规定：“各缔约国均应当在其本国法律基本原则许可的情况下，视可能并根据本国法律所规定的条件采取必要措施，允许其主管当局在其境内适当使用控制下交付并在其任务适当的情况下使用其他特殊侦查手段，如电子或其他形式的监视和特工行动，以有效地打击有组织犯罪。”[8]第二，卧底人员取得的犯罪嫌疑人供述，也不是传闻陈述。卧底人员要么本身是侦查人员，要么是受侦查机关雇佣的非侦查人员。即使是普通卧底人员，其取得的犯罪嫌疑人供述，其实与侦查人员取得犯罪嫌疑人供述，在证据种类上并无二致，均可以认为是犯罪嫌疑人供述。另外，即使在美国法中，犯罪嫌疑人不利于己的供述并不受传闻法则之约束。换言之，犯罪嫌疑人不利于己的供述不是传闻供述。2004年《美国联邦证据规则》第801条（d）（2）规定[9]：“被提出的陈述不利于一方当事人，且该陈述是该当事人本人或代表本人身份的人所作的，或由当事人明确表示接受或信以为真的，……该陈述不是传闻证据。”第三，依照正当法律程序原则，卧底人员果真就需要告知犯罪嫌疑人沉默权、律师在场权等宪法性权利吗？答案当然是否定的。一旦告知犯罪嫌疑人这些宪法性权利，该卧底人员还能卧底吗？正当法律程序原则与实体真实的发现，在人类历史长河中，永远是一对此消彼长的范畴。没有绝对的正当法律程序，也没有绝对的实体真实发现。唯有相对平衡、动态发展的正当程序和真实发现关系。在卧底侦查领域，如前所述，只要是经过严格审批的针对特定重大犯罪所进行的卧底侦查，卧底人员取得犯罪嫌疑人供述时没有告知其相关的宪法性权利，不能认定该卧底人员违法，相反应当认定该卧底人员并非出于恶意或者符合公共安全例外。

　　毋庸置疑，对于卧底人员在卧底过程中，为取得犯罪人或犯罪组织的信赖，应赋予卧底人员一定的“见机行事”的权限，如配合犯罪人进行毒品交易等。但是，卧底人员对于欺骗方式的使用以及对于犯罪行为的参与程度，不得超出社会容忍的限度。否则不排除对其依法追究滥用权力的责任。对于那些虽有不当行为，但是出于打击犯罪的正当目的，也未造成严重后果的，一般可以适用内部惩戒。而对于那些为了私利而主动涉足违法犯罪行为，甚至脚踩黑白两道，与犯罪分子同流合污的，则必须依法追究其法律责任，包括刑事责任。当然，为保障卧底侦查的顺利进行，或为保护卧底人员自身或他人的生命健康安全，可以允许卧底人员实施一定的侵害法益的行为。至于这种容许侵害法益行为的正当化根据何在，国内学者鲜有论及，本文认为对此可以分为以下两种情况进行阐释。

　　卧底人员在实施卧底侦查行为期间，可能目睹或明知某犯罪团伙、组织的犯罪行为，例如发现其所渗透的犯罪团伙、组织成员正在进行小宗贩毒或其他犯罪行为（非属其侦查的任务范围），如果该卧底人员不加制止，以致发生犯罪结果，是否会构成犯罪？如果不会，则其正当化根据是什么？

　　我们认为，这个问题与不作为犯罪的构成有关。卧底人员在这种情况下是否会构成犯罪，取决于以下两点：一是该卧底人员是否有作为义务，二是该卧底人员是否有作为能力。二者缺一，则即使该卧底人员见犯罪不制止，也不会构成不作为犯罪。

　　本来做为刑事在执行任务时，发现有犯罪之情，应有义务加以制止，否则，可能构成不作为犯罪，如玩忽职守罪，甚至构成与实施犯罪的人相同的犯罪（在其对危害结果具有排他性支配力的情况下，例如，见有人实施故意伤害行为，完全可以制止而不制止，则可能构成故意伤害罪的共犯）。但是，这是就一般刑事而言的，作为执行特别任务的卧底人员，是有特定的侦查目的的。如果其所目睹或明知的团伙、组织犯罪成员实施的是比较轻微的犯罪行为且与其所执行的任务无关，则应认为该卧底人员没有作为义务，即没有义务去阻止那些与其侦查任务无关的轻微犯罪。因为如果卧底人员为制止小宗毒品交易而让自己的身份暴露，导致其无法完成原定的特别任务，这从整体社会利益而言，将是更大的损失。这也可以说是一种义务冲突⑽。即一般义务服从于特别义务，较小义务服从于较大的义务。

　　但是，如果卧底人员在执行任务期间发现其渗透进的团伙、组织将要实施虽属其侦查任务以外，但却是特别重大的犯罪（如明知团伙、组织将要实施系列杀人行为），则其应有义务尽其所能向有关方面通报，或采取其可能采取的措施加以制止。因为生命的价值应超过破案（不论是如何重大案件）的价值。不能为了要侦破一个巨大贩毒团伙或一个黑社会性质组织犯罪，而放任故意杀人行为的发生。这可以说是重大义务超越较小的义务。

　　当然在这种情况下，还得考虑卧底人员是否具有相应的作为能力，如果在当时情况下，他无任何能力、途径向有关方面通报即将发生的重大犯罪，或也无能力（单枪匹马）出面阻止重大犯罪的发生，则其仍不构成不作为犯罪。超越能力就没有义务，卧底人员在这种无能力情形下的不作为，是一种“期待不可能”，自不构成犯罪。因此，卧底人员见犯罪不制止，如果缺少作为义务或作为能力，皆可阻却其违法性。依照义务冲突中的特别义务优于一般义务，较高义务优于较小义务，也应可成为其不构成犯罪的正当化根据。

　　卧底人员打人犯罪团伙、组织，可能为了执行更重要的任务，而不得不为取信于该犯罪团伙、组织，而参加实施一些犯罪（如购买少量毒品）或为了身份不被揭穿，而参加犯罪团伙、组织中的常规犯罪活动。这可能是卧底行为所涉及的最为敏感、最有争议的问题。对这个问题，我们认为，应根据不同情况求其正当化的根据。

　　如果卧底人员在渗透进犯罪团伙、组织内部，参加实施了一些犯罪团伙、组织的一般犯罪行为，如盗窃、、敲诈、抢夺（未涉及侵犯人身权利）等财产性犯罪，虽然从形式上看，也符合犯罪构成要件，但是因为卧底人员没有真正的非法目的，仍然不充足犯罪主观要件。也许有人认为，做为共同犯罪，其协力加功是客观存在的，其行为仍是犯罪团伙、组织行为不可分割的一部分。对此，我们认为，可从两方面考虑其行为正当化的根据。其一，应该看到，卧底人员渗透进的团伙、组织的犯罪行为已处于司法机关的监控之中，真正的法益是不会被破坏的，即行为无法达到实质的既遂，不具备实质的违法性；其二，该卧底人员参加实施这些轻性犯罪，目的是为了破获全案，一网打尽。在这种情况下，卧底人员参加犯罪是为了破大案、全案这个目的服务的，其行为应是事先得到司法机关的允准，是在司法机关派其卧底时就考虑到的，其参加一些犯罪行为是必要的代价。对此可解释为“执行命令的行为”。执行命令的行为在一般法系国家也是违法阻却事由之一，我国刑法虽然没有明确规定，但实务中视为当然合法。

　　当然，这里有个限制，即卧底人员的参加犯罪必须是事先得到上级组织的概括允准，且受制于必要性原则。如若超出此范围，则不应阻却其违法性。特别是卧底人员没必要地、主动地参加犯罪团伙、组织的犯罪，或利用在犯罪团伙、组织的活动之机，实施纯为个人利益、目的的犯罪，则不能阻却其违法性。例如，纯为个人获利实施的贩毒行为，或借执行任务之机，胡作非为，逞一时之快，构成犯罪的，应按其构成的相应犯罪处罚。

　　还应强调的是，这种为执行任务而参加实施的某些轻性犯罪行为，应限于犯罪后果可以挽回或可以控制的犯罪类型，例如，侵犯财产型犯罪，或其流向可得控制的毒品、假币犯罪。若犯罪团伙、组织实施的犯罪结果是无法挽回的或无法控制的，则不能以执行任务为由，而参加实施。因此，卧底人员决不能参加实施故意杀人、故意伤害、以及其他重大暴力性、破坏性的犯罪。当渗透进犯罪团伙、组织的卧底人员，被要求实施上述犯罪时，应设法回避。如果确实无法回避，或因此有可能暴露身份的，必须及时告知授权的有关机关，尽快撤出其渗透进的犯罪团伙、组织。诚如前述，破案的利益决不能以无辜公民的生命权、健康权为代价。当然，如果卧底人员受到绝对强制，如某黑社会组织为其的目的，要求卧底人员手上沾血，以考验或稳固其犯罪心理，采取绝对强制的方法，逼使卧底人员实施上述犯罪行为，而卧底人员又无任何回旋余地，为了保全自己不得不实施上述犯罪。则此时，可视卧底人员已丧失自由意志，沦为纯被犯罪团伙、组织利用的道具，应该可以阻却其犯罪责任。

　　鉴于上述提出的有关卧底侦查行为的正当化根据，涉及到一般法系国家作为刑法上违法阻却事由的义务冲突或执行命令的行为等这类正当化行为⑾。这些正当化行为类型在我国刑法没有直接规定，尽管这并不影响司法机关视其为正当化行为，如同司法机关决不会将关押罪犯或处决死刑犯这类执行命令的行为判断为符合犯罪构成要件的行为，但从罪刑法定原则及刑法明确性原则考虑，我们认为，有必要将一些刑事司法实务上的正当化行为条文化。可以考虑在正当防卫与紧急避险条文后面增补相关正当化行为类型及其构成条件，以利司法实践在遇到这类案件时有法可依。

　　⑵这种普通卧底基本是从“刑事特情”中选用。“刑事特情”是侦查机关领导和指挥的、用于侦查刑事案件、搜集犯罪情报、发现和控制犯罪活动的隐蔽力量。参见郭晓彬主编：《侦查策略与措施》，法律出版社2000年版，第245页。

　　⑶所谓“线人”相当于“情报特情”，即指专门用于搜集犯罪情报的刑事特情。情报特情多无具体的案件和人员目标，也没有固定的活动范围。参见郭晓彬主编：《侦查策略与措施》，法律出版社2000年版，第250页。

　　⑽关于“义务冲突”，法系国家刑法理论一般认为是一种违法阻却事由，但对其性质学界的见解并不一致。有人认为义务冲突属于特别的紧急避险，因此，其解决的标准，应求之于紧急避险的法理。有人认为义务冲突属于依法令的行为，属于行使权利与履行义务的行为，应依正当行为的理论解决。也有人认为义务冲突具有紧急避险与依法令行为的共同特征，究以何者为当，应检讨其构造而为决定。参见[日]内藤谦《刑法讲义总论（中）》，有斐阁，1991，第2版，第641页。我们认为义务冲突的性质，实与紧急避险与依法令行为都有所不同，不宜混为一谈。就其性质而言，应认定其属于不作为犯罪的独立的违法阻却事由，较为妥当。

　　⑾有的国家在刑法上有相应的规定，有的国家在刑法上虽然没有规定，但作为超法规的违法阻却事由，在理论与实务上都被普遍认可。

　　[3][美]杰罗德·H·以兹瑞，威恩·R·拉法吾．刑事程序法·英文影印版[M]．法律出版社，1999．167．

　　[5][美]麦考密克．汤维建，等译．麦考密克论证据[M]．中国政法大学出版社；2004．287．

　　[8]联合国反公约、联合国打击跨国有组织犯罪公约[Z]．中国方正出版社，2004．96，194．

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